被害人過錯不僅僅影響著犯罪的成立，更影響了對犯罪人的量刑。其越來越受到辯護律師的關注，并在司法實踐中被得以適用，但是被害人過錯存在著概念模糊、理論爭議較多、認定標準不統一的問題。若要保障被害人過錯影響量刑，必須首先全面考察這些基本問題。

　　被害人過錯的內涵界定

　　關于被害人過錯的內涵，法學界經過長期深入的研究，形成了“五要件說”和“三要件說”兩種主流觀點。

　　被害人過錯的“五要件說”

　　被害人過錯的“五要件說”認為被害人過錯應從主體、行為、時間、作用、性質等五個方面認定：主體上限定為被害人本人，而非第三人;行為上特指違反法律法規和社會道德規范的具體行為，不包括主觀態度;時間上既包括瞬間行為也包括持續行為;作用上必須是直接作用，即被害人過錯與犯罪發生之間具有直接因果關系;性質上須具有不正當性。此外，也有學者主張被告人在犯罪之前應不存在過錯。

　　被害人過錯的“三要件說”

　　被害人過錯的“三要件說”認為被害人過錯從主體、因果關系、程度三個方面進行認定：主體上可以是被害人本人也可以是與被害人有直接利益關系的人;被害人過錯與犯罪案件的發生、發展必須具有因果聯系，即法律上的因果關系;被害人過錯必須達到一定程度，通過全面考慮被害人行為當時的主觀狀態、期待可能性、行為方式及后果等因素綜合評估。對此，有學者區分被害人過錯和被害人挑釁后認為：被害人挑釁不應當認定為被害人過錯，被害人刺激被告人的行為局限于非法行為，不包括違反道德或者風俗習慣的合法行為;被害人對被告人實施的行為具有充分刺激性，足以使被告人失去自控能力;被害人的行為是突然實施而不是蓄意實施。

　　南京刑事律師姬傳生基本同意“五要件說”，并補充說明如下：

　　第一，關于被害人過錯的程度，如何把握十分困難，立法上不宜做硬性要求，可以通過對被害人主觀狀態、環境因素、行為方式、被告人性格等因素的綜合評估判斷。

　　第二，關于被害人過錯的行為范圍，如果僅限定于非法行為顯然范圍過窄。例如甲與乙妻有不正當關系，乙不堪屈辱將甲傷害的案件中，被害人的行為并不是不法行為，只是道德失范行為，就被告人的可能遭受的傷害而言，有些法律未規制的不道德行為可能要遠比一般非法行為更為嚴重。當然并非所有違反道德和風俗習慣的行為都可以認定為被害人過錯，但是完全排除這部分行為又是不現實的，因為不同地區對某一風俗的重視程度不同的，有些違反風俗的行為甚至會造成強烈的民憤，如“通奸”行為，在我國大部分農村地區該行為仍被人們唾棄和不恥。其也是引發一些犯罪發生的重要因素，若在量刑中把該情節排除在被害人過錯之外，不僅傷害樸素的人民感情，更助長了有傷風化行為的猖獗。在認定違反道德和社會風俗的行為是否為被害人過錯時尚需具體分析。

　　第三，關于被害人挑釁與被害人過錯，完全排除被害人挑釁顯然于理不合，很多情況下，被害人挑釁對被告人的刺激足以使被告人失去自控進而犯罪，法院在審判實踐中將被害人挑釁認定為過錯的案例也頗常見。

　　第四，關于被害人過錯的主體，包括其他有直接利害關系的人也屬不妥。例如，甲醫生對乙就醫的妻子丙實施了猥褻行為，乙非常懊惱，遂殺害了甲的妻子戊，戊顯然是無辜的。如果把甲的行為歸結為戊的過錯，對作為被害人的戊非常不公平，乙的殺人行為是由甲引起的，不能因為戊是甲的妻子，就把過錯連同歸結到戊身上，這是極其不理智的，畢竟在案件中戊是獨立的個體，而且戊并未實施任何的不當行為，將甲的行為也認定為戊的過錯，于情于理都不具有說服力。

　　第五，關于被害人過錯與犯罪發生之間的因果關系，應做法律上的直接因果關系要求。被害人過錯與被告人的犯罪行為具有直接的因果關系，而不能說只要有聯系就可以認定為被害人過錯，從哲學角度講世間萬物皆有聯系，任何一種犯罪行為的產生都不是空穴來風，必定有其中的緣由，但是我們分析時是否每一個緣由都可以聯系到被害人的過錯上呢?如果按這種邏輯來認定的話，被害人過錯將泛濫于各種案件。不鎖車門被盜，不關家門被盜，都是因為被害人“不上鎖”這一“過錯”造成從而輕處盜竊者，顯然這是無稽之談。舉例來說，甲女在夏天衣著較為暴露，乙對其實施了強奸。有人會說，甲女穿著暴露對乙起到了誘惑的作用，其有過錯在先。再如，王某嫉妒李某長的漂亮，遂往李某臉上潑硫酸致其毀容。王某之犯罪與李某的漂亮有一定聯系，但顯然不能將李某之漂亮作為刺激被告人犯罪的過錯。

　　第六，關于被害人過錯與犯罪行為之間的時間間隔，應有一個相對較短的時間要求。只有在被告人瞬間或者較短時間內無法控制而實施了犯罪行為時，才能認定被害人有過錯。如果被害人過錯行為不具有連續性，而距犯罪行為發生又有很長時間時，不能認定被害人過錯的存在，因為這一時間間隔期間內被告人有充足的的時間和機會去尋求公力救濟或者其他化解矛盾的辦法。例如，甲因乙欠錢不還將乙打傷，事后乙沒有請求司法救濟，而是在村長的調解下，二人和解。但是，時隔五年之后，乙認為當年受了委屈，某日趁甲不備將甲打成重傷。我們不能認為甲存在過錯，五年前的過錯乙沒有追究，這種“秋后算賬”的行為是新的犯罪行為，跟之前的事件不存在因果聯系，不能認定存在被害人過錯。

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