羅翔：非法經(jīng)營罪必須接受形式和實質(zhì)的雙重限縮

　　最近有朋友問我，私開培訓(xùn)機構(gòu)，教人樂器，構(gòu)成非法經(jīng)營罪嗎?我說不會吧，他說他上網(wǎng)問了，很多網(wǎng)上的朋友都說構(gòu)成。

　　理由是，私自辦學(xué)是非法的，而且收費了所以叫做經(jīng)營，非法加上經(jīng)營就是非法經(jīng)營，只要非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，就構(gòu)成非法經(jīng)營罪了。

　　我瞬間懵圈了，感覺這些網(wǎng)上的朋友們刑法可能是數(shù)學(xué)老師教的。

　　非法經(jīng)營罪是一個非常重的罪名，最高可以判處十五年有期徒刑。它的前身是與流氓罪并駕齊驅(qū)口袋罪投機倒把罪，1997年刑法修改時，規(guī)定了罪刑法定原則，要求刑法分則的罪名保持必要的明確性，因此流氓罪和投機倒把罪都被分解為若干不那么模糊的罪名。

　　非法經(jīng)營罪是經(jīng)濟領(lǐng)域中的“口袋罪”，包括四種違反國家規(guī)定的非法經(jīng)營行為：

　　1未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，比如沒有執(zhí)照賣煙、賣藥;

　　2買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的，這就是俗稱的買賣批文;

　　3未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，比如沒有執(zhí)照的私募基金，如果向不特定人募集就可能觸犯此款;

　　4其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

　　相信大家看到了，非法經(jīng)營罪最模糊的是第四款，也就是兜底條款——其他。

　　最高司法機關(guān)進行了多次解釋。非法出版物的經(jīng)營行為、非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的行為，生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”的行為，非法經(jīng)營食鹽的行為，特定時期哄抬物價、牟取暴利的行為，非法經(jīng)營網(wǎng)吧的行為，擅自發(fā)行銷售彩票的行為，私設(shè)生豬屠宰廠(場)，從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動，先后被解釋為非法經(jīng)營行為。

　　為了防止這個罪名被濫用，非法經(jīng)營罪必須接受形式和實質(zhì)的雙重限縮。

　　首先，在形式上，這個罪名的前提必須是違反國家規(guī)定。

　　什么是國家規(guī)定呢?刑法第96條規(guī)定，“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”因此，部門規(guī)章和地方性法規(guī)都不能染指刑罰權(quán)。總之，非法不是違反習(xí)慣法，不是違反一般的法，更不是違反辦案人員的看法，而是違反層級較高的法。

　　最高人民法院《刑事審判參考》1077號登載了一個權(quán)威判例，李某、胡某非法經(jīng)營案。這兩個人開設(shè)討債公司，經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)，被檢察機關(guān)指控為非法經(jīng)營罪。檢察機關(guān)的主要理由是，多部委 2000 年 6 月 15 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于取締各類討債公司嚴厲打擊非法討債活動的通知》，這個通知規(guī)定：“取締各類討債公司，禁止任何單位和個人開辦任何形式的討債公司……對干擾他人正常生活的討債行為構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。”

　　但人民法院最后認為，《打擊非法討債的通知》不屬于刑法中的國家規(guī)定，因此無須動用刑罰手段予以制裁。

　　多年前，一個學(xué)生向我尋求法律幫助，他的年紀(jì)比我還大，在取保候?qū)?/a>期間找到我，期望我能幫他。他說自己孩子成績特別好，馬上高考，希望不要影響孩子的前途。

　　這個學(xué)生開設(shè)了一個公司，姑且稱之為A公司，與B公司簽訂了一個美化網(wǎng)絡(luò)輿論的合同，B公司委托A公司向搜索引擎公司提出申請，刪除網(wǎng)絡(luò)上的不實言論。其實B公司完全可以自己申請，但是不想花太多時間，于是委托A公司按照正常程序向搜索引擎公司提出刪帖申請，合同約定價格為20萬，先支付10萬。A公司完美地實現(xiàn)了合同約定，讓B公司支付尾款。但B公司拒絕。A公司一生氣就把B公司告了。B公司也找了一個律師，在民事法庭上，律師提出了一個匪夷所思的抗辯理由，認為A公司的刪帖行為屬于非法經(jīng)營，涉嫌犯罪，因此合同無效，不僅10萬不要付，以前付的10萬還要A公司退回來。

　　這種律師水平太高，我教不出來，估計政法大學(xué)也培養(yǎng)不出這么厲害的學(xué)生。

　　更令人驚詫的是，法院居然認為律師說的有道理，決定中止民事案件的審理，將涉嫌犯罪的A公司移送公安機關(guān)處理。這個學(xué)生就這樣被抓了，還好公安人員也覺得有問題，最后對其進行了取保候?qū)?/a>。在等待審判的過程中，這個學(xué)生惶惶不可終日，非常害怕再次被羈押，最重要的是，害怕影響孩子的前途。

　　公安機關(guān)以非法經(jīng)營罪立案的依據(jù)是2013年最高司法機關(guān)發(fā)布的一個司法解釋，該解釋認為：違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)擾亂市場秩序，個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在2萬元以上的，或者單位非法經(jīng)營數(shù)額在15萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

　　現(xiàn)在A公司非法經(jīng)營數(shù)額是20萬，顯然達到了入罪標(biāo)準(zhǔn)。

　　這個案件的關(guān)鍵在于司法解釋說的違反國家規(guī)定到底是什么規(guī)定，我找到了兩個國家規(guī)定：

　　一個是全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》(以下簡稱《決定》)，還有一個是國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)。然而，在這兩個法律法規(guī)中，都沒有明確規(guī)定刪帖服務(wù)應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

　　所以，我認為不構(gòu)成犯罪。但辦案人員不以為然，他們所依據(jù)的國家規(guī)定是《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十九條：

　　違反本辦法的規(guī)定，未取得經(jīng)營許可證，擅自從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，或者超出許可的項目提供服務(wù)的，由省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)責(zé)令限期改正，有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得3倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足5萬元的，處10萬元以上100萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，責(zé)令關(guān)閉網(wǎng)站。

　　違反本辦法的規(guī)定，未履行備案手續(xù)，擅自從事非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，或者超出備案的項目提供服務(wù)的，由省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)責(zé)令限期改正;拒不改正的，責(zé)令關(guān)閉網(wǎng)站。

　　《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十九條

　　辦案人員說：你看，你沒有經(jīng)營許可證經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)，非法吧，收了錢，經(jīng)營了吧，兩個加起來就是非法經(jīng)營吧，而且超過了十五萬，達到入罪標(biāo)準(zhǔn)了，三個加一起，不就是非法經(jīng)營罪嗎?定罪邏輯清晰無比，辦案機關(guān)和你無冤無仇，怎么會冤枉你呢?趕快認罪認罰，爭取一個好態(tài)度吧。不要再找法盲咨詢了。

　　然而，第十九條只規(guī)定了行政責(zé)任，沒有任何刑事責(zé)任的規(guī)定。事實上，《管理辦法》第二十條才明確了需要追究刑事責(zé)任的范圍，“制作、復(fù)制、 發(fā)布、傳播本辦法第十五條所列內(nèi)容之一的信息，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任……” 但是，營利性刪帖服務(wù)并不屬于第十五條和第二十條規(guī)定的追究刑事責(zé)任的范圍。無論是依照全國人大常委會《決定》 還是國務(wù)院《管理辦法》都沒有追究這種營利性刪帖服務(wù)刑事責(zé)任的規(guī)定。

　　辦案人員覺得有點道理，但是還是將案件移送到檢察院，讓學(xué)生找檢察機關(guān)溝通。

　　這個案件的結(jié)局還是不錯的，檢察機關(guān)最后做出了相對不起訴決定。

　　一個又一個具體的人的喜怒哀樂，一個又一個具體個案涉及的蕓蕓眾生，給我?guī)淼淖钌羁腆w悟就是，辦理案件不是邏輯運算，不是試卷上的案例分析，不是電腦上的文字游戲，它關(guān)系到一個又一個鮮活的人生，以及背后牽腸掛肚的家人和朋友。

　　回到私下培訓(xùn)是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的問題。

　　的確，私下培訓(xùn)有可能違法，但違法不一定是犯罪。按照《教育法》規(guī)定，不好好學(xué)習(xí)也是違法的，因為該法第四十四條規(guī)定，受教育者應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)，其中一條就是努力學(xué)習(xí)，完成規(guī)定的學(xué)習(xí)任務(wù)。那是不是不好好學(xué)習(xí)就要抓起來，坐牢呢?相信只要不是杠精，都可以做出準(zhǔn)確的判斷。

　　私開培訓(xùn)機構(gòu)教人樂器可能違反《教育法》第七十五條：“違反國家有關(guān)規(guī)定，舉辦學(xué)校或者其他教育機構(gòu)的，由教育行政部門或者其他有關(guān)行政部門予以撤銷;有違法所得的，沒收違法所得;對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分。”顯然，這個條文沒有追究刑事責(zé)任規(guī)定，最多只能進行行政處罰。

　　有人認為這種行為可能違反《民辦教育促進法》第六十四條的規(guī)定：“違反國家有關(guān)規(guī)定擅自舉辦民辦學(xué)校的，由所在地縣級以上地方人民政府教育行政部門或者人力資源社會保障行政部門會同同級公安、民政或者市場監(jiān)督管理等有關(guān)部門責(zé)令停止辦學(xué)、退還所收費用，并對舉辦者處違法所得一倍以上五倍以下罰款;構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機關(guān)依法給予治安管理處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

　　然而，培訓(xùn)學(xué)校教人樂器并不屬于民辦教育的范疇，根據(jù)《民辦教育促進法》第十二條的規(guī)定，只有學(xué)歷教育、學(xué)前教育、自學(xué)考試助學(xué)及其他文化教育才屬于民辦教育。即便采取極度擴張性的解釋，將音樂美術(shù)等藝術(shù)教育認定為其他文化教育，那么《民辦教育促進法》第六十四條的規(guī)定，追究法律責(zé)任的前提依然需要違反“違反國家有關(guān)規(guī)定”，這個有關(guān)規(guī)定顯然是《民辦教育促進法》以外的其他法律規(guī)定。《民辦教育促進法》第二條規(guī)定：“國家機構(gòu)以外的社會組織或者個人，利用非國家財政性經(jīng)費，面向社會舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)的活動，適用本法。本法未作規(guī)定的，依照教育法和其他有關(guān)教育法律執(zhí)行。” 立法者特別使用了“法律”而非“法律法規(guī)”，這就意味著，與民辦教育有關(guān)的事務(wù)，只能由全國人大及其常委會規(guī)定的法律做出規(guī)定。

　　事實上，為了避免兜底罪非法經(jīng)營罪的兜底條款無節(jié)制的擴張，最高人民法院2011年4月8日發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》也明確規(guī)定：“各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第(四)的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第(四)規(guī)定的‘其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”換言之，如果司法解釋并沒有做出具體的規(guī)定，那么是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的兜底條款，必須要向最高人民法院請示方能定奪。

　　其次是非法經(jīng)營罪的實質(zhì)限縮，這主要考慮兩點：

　　第一是非法經(jīng)營罪所侵犯的市場經(jīng)濟秩序。一個非常經(jīng)典的案例就是王力軍收購玉米案。王力軍從事玉米經(jīng)銷，從農(nóng)民處收購玉米，但他并未辦理糧食收購許可證。根據(jù)《糧食收購資格審核管理暫行辦法》，“凡常年收購糧食并以營利為目的，或年收購量達到50噸以上的個體工商戶，必須取得糧食收購資格”。王力軍后被舉報。一審法院判決王力軍構(gòu)成非法經(jīng)營罪，理由是違反國家法律、行政法規(guī)規(guī)定，未經(jīng)糧食主管部門許可，非法收購玉米，判處其有期徒刑1年，緩刑2年。該案引起廣泛關(guān)注，后經(jīng)最高人民法院就此案做出再審決定。再審法院認為，在本案中，王力軍從糧農(nóng)處收購玉米賣予糧庫，沒有嚴重擾亂市場秩序，且不具有與刑法規(guī)定的非法經(jīng)營罪前三項行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π裕痪哂行淌绿幜P的必要性，改判王力軍無罪。后來，此案入選當(dāng)年的“全國十大法治案例”。

　　在網(wǎng)約車剛剛出現(xiàn)之時，曾經(jīng)有觀點認為應(yīng)該以《道路運輸條例》第六十四條之規(guī)定追究相關(guān)人員非法經(jīng)營罪的責(zé)任。從形式上來說，這種觀點并無不妥，條例確實有追究刑事責(zé)任的規(guī)定，“違反本條例的規(guī)定，未取得道路運輸經(jīng)營許可，擅自從事道路運輸經(jīng)營的，由縣級以上道路運輸管理機構(gòu)責(zé)令停止經(jīng)營;有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得2倍以上10倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足2萬元的，處3萬元以上10萬元以下的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

　　然而，網(wǎng)約車到底是擾亂了市場秩序，還是繁榮了市場秩序?結(jié)論毋庸置疑。網(wǎng)約車便利了民眾的出行，解決了相當(dāng)多數(shù)人的就業(yè)問題。市場秩序不是抽象的行政管理秩序——否則違反行政法規(guī)的行為都可以解釋為違反某種管理秩序，它必須歸結(jié)為無數(shù)具體人的人身、財產(chǎn)安全。培訓(xùn)學(xué)校在沒有辦學(xué)許可的情況下教人樂器的確違反了教育管理秩序，對其可以進行批評、罰款等行政處罰，這它并不一定違反市場秩序。相反，在某種意義上，它可能更好地普及了藝術(shù)知識，反而促進了藝術(shù)的發(fā)展與市場的繁榮。非法經(jīng)營罪的立法本意是促進，而不是遏制市場經(jīng)濟的發(fā)展。

　　第二是罪刑均衡原則所要求的公正。非法經(jīng)營罪是一種兜底罪，它來源于以前的投機倒把罪，1997年刑法修改時，在經(jīng)濟領(lǐng)域中規(guī)定了大量具體的犯罪，這些犯罪以往都是按照投機倒把罪處理的。這些具體的犯罪和非法經(jīng)營罪是特殊罪和普通罪的關(guān)系，有時這些特殊犯罪的刑罰會輕于非法經(jīng)營罪。然而，當(dāng)前有一種非常不好的作風(fēng)，個別司法機關(guān)在特殊罪無法入罪的情況下，直接以普通罪定罪量刑，這不僅讓刑事辯護辯了一個寂寞，甚至導(dǎo)致一種怪現(xiàn)象——越是認真的律師就越是會讓當(dāng)事人遭受更重的刑事處罰。

　　某地涂鴉事件就是一個典型。丁某是街頭藝術(shù)家，在墻壁上涂鴉，當(dāng)?shù)毓室鈿呢斘镒锏恼J定標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)濟損失5000元以上，檢察機關(guān)最初認為丁某涂鴉造成財物損失共計5638元。但律師認為檢察機關(guān)出具的價格認定書明顯不合理，有幾處價格認定和實際損失相差10倍，所以他們提出實際損失不足5000元，故意毀壞財物罪不成立。但是檢察機關(guān)很快變更了罪名，定為尋釁滋事罪，該罪定罪標(biāo)準(zhǔn)較低，只要造成損失2000元以上，就可以追究刑事責(zé)任。比較起來，故意毀壞財物罪無論是基本刑，還是加重刑都比尋釁滋事罪要輕，但這樣一來就出現(xiàn)了一個詭異的結(jié)果：數(shù)額更高的可以認定為輕罪，而數(shù)額更低的則會被認定為重罪。輕罪重判，重罪輕判，這不僅違反罪刑相當(dāng)原則，也與民眾樸素的道德良知相抵觸。

　　同為兜底罪的非法經(jīng)營罪也常常出現(xiàn)這種現(xiàn)象。以非法行醫(yī)罪為例，該罪基本刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。可見，只要造成就診人死亡才可能和非法經(jīng)營罪一樣，最高判處十五年有期徒刑。2008年的司法解釋曾認為黑診所構(gòu)成非法行醫(yī)罪。但是，2016年最高人民法院對此司法解釋進行了修改，取消了這個規(guī)定。即便醫(yī)療機構(gòu)沒有執(zhí)業(yè)許可證，但接診的大夫?qū)儆卺t(yī)生，由于不可能危及民眾的身體健康，故不應(yīng)該構(gòu)成非法行醫(yī)罪。然而，個別司法機關(guān)認為，雖然黑診所不構(gòu)成非法行醫(yī)罪，但可能構(gòu)成更重的非法經(jīng)營罪。

　　再如，刑法規(guī)定的第一百四十二條之一規(guī)定的妨害藥品管理罪，“違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，其中一種就是未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的。

　　以前沒有批文生產(chǎn)、銷售進口藥品，無論藥品是否有療效，都構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。在影片《我不是藥神》放映之后，立法機關(guān)調(diào)整了假藥的定義，類似藥品不再屬于假藥。2021年立法機關(guān)通過了《刑法修正案(十一)》，生產(chǎn)、銷售進口藥品雖然不再構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，但如果足以嚴重危害人體健康的，可以構(gòu)成妨害藥品管理罪。如果一種進口藥品沒有取得批文，但是有療效，因為不具有足以嚴重危害人體健康的具體危險，因此不構(gòu)成妨害藥品管理罪，但個別司法機關(guān)卻認為，可以構(gòu)成更為嚴重的非法經(jīng)營罪。

　　總之，只要本著打擊犯罪的立場，一切行為都有可能成為用來開刀的犯罪行為。尤其當(dāng)人自詡正義的使者時，沙威式的趕盡殺絕、嚴于律他，反而會讓人有一種職業(yè)的陶醉感。這就是為什么法學(xué)家考夫曼警戒人們：純粹技術(shù)性的法學(xué)不過是一個性工作者，可以為任何人服務(wù)，也可以被任何人利用。每個受到良好訓(xùn)練的法學(xué)家基本上都能證明任何其想要的結(jié)果，可以將任何行為解釋為犯罪，反而是那些并非法學(xué)家的正派人士不屑于使用這一技能。

　　《史記·商君列傳》記載，商鞅三見秦孝公，向秦孝公講述了三種治國理論，分別是堯舜帝道，周禮之王道，還有立竿見影的霸道。假設(shè)當(dāng)年孝公選擇了王道，估計商鞅也會是一個杰出的儒學(xué)專家。對于法律人而言，如果專業(yè)的訓(xùn)練只是一種技巧，那么自然也可根據(jù)其服務(wù)對象變換策略。最后我想以法學(xué)家盧埃林的名言和各位共勉：對法律人而言，只有理想而沒有技術(shù)，那可能是愚蠢的;只有技術(shù)而沒有理想，那可能是罪惡的。

　　那么，私開培訓(xùn)機構(gòu)，教人樂器，真的構(gòu)成非法經(jīng)營罪嗎？

　　原文標(biāo)題：非法+經(jīng)營+數(shù)額較大=非法經(jīng)營罪???