近代刑法現代化的最大成就是古典刑法(市民刑法)的逐步形成，古典刑法觀是以限制國家權力為理論預設的，它堅持刑法自身也是一種惡，這種惡不是越多越好，而是越少越好。為此，古典刑法觀堅守刑法的謙抑性，以防刑罰權動輒干預公民的基本權利。

　　

　　根據南京刑事律師的研究，依據社會契約論、政治契約論，公民需要理由建立國家，但是公民在訂立社會契約時，個人的生命、健康、性自主、所有權等，并不能讓渡給國家，所以，以公民的基本權利限制國家權力的擴張，在訂立社會契約、政治契約時就存在，并不是“依據憲法”所產生的效果。

　　

　　南京刑事律師認為，古典刑法建立在社會契約的基礎之上，即認為人人生而平等，人的權利是天生的，人們只是為了更好地生活、幸福地生活與安全地生活，才把自己的一部分權利讓與給國家，成立國家機構并制定法律，以維護人們的共同利益。刑法作為維護公共利益的法律之一，自然也是人民權力讓與的結果，刑 法意義上的犯罪設定與刑罰裁量均不能突破刑法的邊界，以形成權力與權利之間的法治界分。正如有學者所指出，古典刑法呈現出典型的民權刑法的基本品格: 一是必須以憲政為基礎，要求限制政府權力; 二是刑法謙抑而全面，作為“后盾法”的刑法應當為所有嚴重違反其他基本法的行為提供最后的救濟; 三是公法一體化，訴訟機制上盡可能地實現出罪功能，其中包含非犯罪化與非刑罰化的因 素。作為問題的核心，刑罰干預或剝奪公民基本權利的根據和限度是什么，古典刑法觀把它解釋為刑法的規定，強調罪刑法定，而刑法規定必然是公民的公共意志的體現，因此犯罪與刑罰必然只能由民眾選舉產生的代議機構所制定，法官只能嚴格依據刑法進行解釋并適用，刑法解釋自然也只能是一種法尋找而不是法創造的活動。就此而言，古典刑法是以限制國家刑罰權的擴張為基礎的。古典刑法乃是基于特權思想的反思，追求一種“相對于國家的自由”，強調“法不禁止皆自由”。很顯然，這是一種消極的自由，而這種自由的實現是以國家消極作為論為基礎建構起來的———如國家權力過大，則公民的自由就會壓縮，因而主張刑法的功能在于限制國家權力。

　　

　　不難看出，現代刑法學界仍有不少學者堅持古典主義刑法觀，其主要有兩個核心理論: 一是刑法謙抑理論，即把刑法作為最后一道防線，認為當一個社會越軌行為可以事先經由行政法、經濟法或民 法等非刑罰手段解決，就不可以把這種行為納入到犯罪，只有當其他法律防線證明被突破之后，刑法才充當最后一道防線。盡管刑法是最為牢固的防線，但刑罰手段又是成本最高的防線。相反，行政處罰手段具有高效、簡便等優點，民事手段具有有效彌補被害人損失的功能，因而當某種行為完全可以 經由行政手段、民事手段達成調整社會生活、恢復被破壞的社會關系與彌補被害人損失的情況下，就 沒有必要首先采取刑罰手段。然而，刑法謙抑理論是建立在一個抽象的假設基礎上的，即行政權、司法權被定型且均能夠有效運行，民事手段是有效的。這一假設又依賴于權力的定型及行政權與司法 權之間的功能秩序建構: 一方面，古典刑法主張行政模式優先，解釋了社會沖突處理模式中的權力定 型問題，卻忽視了權力實施中的難題，權力的定型與權力的實施是兩個概念，基于對權力實施的不信任，以及行政權與司法權之間功能秩序建構的不能，以刑罰手段懲治和預防社會亂象，成為一種時代需求; 另一方面，古典刑法主張固守國家權力的邊界，盡管解決了刑事立法權與解釋權的歸屬問題，有助于實現刑事立法的民主化，但卻忽視了刑事立法的科學化問題。而刑事立法的科學化問題需回應 社會生活的需要并符合法律發展的規律，這就不是單一的民主化能夠解決的。也因此，現代刑事立法不可能靜待行政執法或民事救濟失效后，才將違法行為作為犯罪處理，而是出現行政管理亂象或其他 失范行為后，就直接將其規定為犯罪了。

　　

　　古典刑法觀的第二個學術主張是形式解釋論，即固守立法權與司法權之間的功能秩序，強調立法 權對司法權的制約，司法權對立法權的尊重。既如此法官雖然有解釋刑法的權力，但解釋的限度與方法只是一種法律的尋找，而不可以進行法律的創造或續造，這是一種形式解釋論的立場，即立足于人權保障，主張當刑法解釋遭遇罪與非罪、重罪與輕罪之臨界點的爭議時，強化一種有利于被告人的解釋結論。在刑事司法環境不佳的背景下，形式解釋論旨在喚起社會各界對人權保障的重視，這一主張無疑是具有意義的。但是，如果立足于刑法典本身使用的概念，這一理論主張存在適用難題，因為刑法典中的概念有描述性概念與評 價性概念、確定性概念與不確定性概念之分，刑法典本身使用的概念絕大部分屬于評價性概念與不確 定性概念，導致無法區分“法有明文規定”、“法無明文規定”，這正是司法實踐中擴大解釋盛行的原因，其中也包括部分以擴大解釋為名行類推解釋之實的情況。司法實踐對形式解釋論的突破其實也意味著古典主義刑法觀在法律實踐中會經常遭遇困境。

　　

　　這種困境集中體現為刑法立法及刑法解釋無法合理回應社會生活的需要。在不同的社會結構形態中刑法具有不同的使命。契約主義刑法觀是反對封建特權而出現的刑法類型，目的在于打破刑法與身份的特殊交織格局，故而堅守刑法平等、罪刑法定等原則。契約主義刑法觀是民權主義刑法的典范，按照李海東教授的分類: 以國家為出發點，以國民為對象的這類刑法是國權主義刑法。國權主義刑法的基本特點是: 刑法要限制國民的行為而保護國家的利益。以保護國民的利益為出發點的是 民權主義刑法，是限制國家行為的刑法。民權主義刑法的對象是國家，刑法應是犯罪人的“人權宣言”。民權主義刑法的這一基本特點正是當代罪刑法定原則的核心所在。因為法治國家的基本精神在于: 一個受法約束的國家。刑事法治意味著以刑法限制國家刑罰權，包括對立法權與司法權的限制，保障公民的自由與權利。從這個意義上來說，罪刑法定原則是刑事法治的題中應有之義。

　　

　　契約主義刑法觀固守了權力的保守性，有利于保障公民自由與權利，但卻忽視了權利與自由實現的前提是什么。如果一個社會中國家權力很節制，但社會治安狀況并不好或接二連三地發生各種風險事故，公民也難以真正享有自由與權利。就此而言，僅強調一種相對于國家的自由，而不重視權利與自由發 生的基礎是什么，這只是為自由編織一個“美麗的夢”。試想，當一個國家毒品泛濫、恐怖襲擊不斷、環境污染事故頻發、科技風險并存，此時，主張與實現公民的自由也就沒有了現實基礎。也正是基于對這些問題的反思，功能主義刑法觀得以形成與發展。

　　

　　總之，古典刑法立足于以公民權利去限制國家權力，因而產生了罪刑法定、罪責相適應和刑法平等之價值訴求。這對反對罪刑擅斷、實現人權保障具有重要意義，但卻遭受到“無法合理回應社會生活的需要”之批評，這正是功能主義刑法興起的原因。風險刑法以功能主義為基本理念，強調刑法應積極回應社會生活的需要，因而提倡并發展積極刑法立法觀。