今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來主題是關(guān)于：犯罪預(yù)備的成立要件，希望能幫助大家。

　　對于犯罪預(yù)備的成立要件，刑法教科書幾乎千篇一律從“主觀上是為了實行犯罪”這一主觀要件開始談起。這種論述方法大行其道，既可能是無形中受到1997年《刑法》第22條“為了犯罪……”這一條文表述順序的影響，也可能是與很多預(yù)備行為和日常行為無異，只有首先探討行為人的主觀心理，才能確定行為的性質(zhì)有關(guān)。但是，這種分析方法違反了先客觀、后主觀的犯罪考察順序(參見南京刑事辯護律師第47頁)。南京刑事辯護律師認為，應(yīng)當(dāng)按照先客觀、后主觀的順序來研究犯罪預(yù)備的成立要件。

　　一、犯罪預(yù)備的客觀要件

　　犯罪預(yù)備的客觀要件為存在犯罪預(yù)備行為，由于行為人意志以外的原因未能著手實行犯罪。

　　(一)存在犯罪預(yù)備行為

　　1.預(yù)備行為的構(gòu)成。

　　犯罪預(yù)備形態(tài)中的預(yù)備行為是指圍繞實行犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件，但未能著手實行犯罪的行為。①預(yù)備行為如同逐漸形成但未能爆發(fā)的風(fēng)暴，具有兩個重要特點，一是行為在客觀上創(chuàng)設(shè)了侵犯法益的危險，這是其受刑罰處罰的根據(jù)所在;二是由于行為人意志以外的原因，侵犯法益的危險未能爆發(fā)，法益尚未面臨緊迫的危險，這是其與犯罪未遂的區(qū)別所在。某一行為是否屬于犯罪預(yù)備行為，必須從犯罪預(yù)備的這些特點出發(fā)來加以認定。

　　(1)創(chuàng)設(shè)了侵犯法益的危險。

　　行為人準(zhǔn)備工具、制造條件的目的，是為了順利實行犯罪。要達到順利實行犯罪的目的，所準(zhǔn)備的工具、制造的條件必須對犯罪結(jié)果的發(fā)生具有促進作用。這種促進作用就表現(xiàn)在行為人創(chuàng)設(shè)了侵犯法益的危險，為犯罪結(jié)果的發(fā)生奠定了基礎(chǔ)。因此，只有具有創(chuàng)設(shè)了侵犯法益的危險這一屬性的行為，才能構(gòu)成犯罪預(yù)備行為。

　　預(yù)備行為侵犯法益的危險與著手實行犯罪侵犯法益的危險存在不同：后者使得法益面臨著緊迫的危險，法益很快就會被毀滅;而前者對法益的侵害尚不緊迫，但法益已經(jīng)實實在在處于危險之中，這種危險就如同獅子已經(jīng)遠遠盯上羚羊，雖然尚未緊追給予羚羊致命一擊，但羚羊已經(jīng)處于危險之中一樣。

　　客觀上并未創(chuàng)設(shè)出侵犯法益的危險的行為，不構(gòu)成預(yù)備行為。行為人希望發(fā)生犯罪結(jié)果，并為此進行了一定的準(zhǔn)備，但是這些準(zhǔn)備在客觀上根本不可能侵犯或者威脅法益的情形，是確實存在的。例如，行為人意圖傷害甲，聽說吃糖容易讓人患上糖尿病，于是購買各種糖果，準(zhǔn)備送給甲吃，希望甲能得上糖尿病。根據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)知識，糖尿病是由遺傳因素、精神因素、環(huán)境因素等各種致病因子作用于機體，導(dǎo)致胰島功能減退而引發(fā)糖、蛋白質(zhì)等一系列代謝紊亂而誘發(fā)的，糖尿病和吃糖沒有必然的關(guān)聯(lián)。因此，雖然行為人主觀上具有傷害故意，但事先準(zhǔn)備糖果的行為在客觀上并無危害人體健康的屬性，因此，這樣的行為不屬于犯罪預(yù)備行為，對此不應(yīng)追究刑事責(zé)任。

　　產(chǎn)生犯意、在腦海中構(gòu)思犯罪計劃，不構(gòu)成預(yù)備行為，因為在這些情形下，侵犯法益的危險客觀上并不存在(僅存在于行為人的腦海中)。犯意表示也不屬于預(yù)備行為。所謂犯意表示，是指行為人以口頭表達等方式對第三人或者(潛在的)被害人表明其有犯罪的念頭。犯意表示的對象只能是第三人或者(潛在的)被害人，如果行為人向其同伙表明其有犯罪的念頭，希望、懇請同伙支援的，已經(jīng)超出犯意表示的范疇，構(gòu)成尋找共犯人的犯罪預(yù)備行為。單純的犯意表示屬于行為人主觀思想的流露，在客觀上無法侵犯或者威脅刑法所保護的法益，因此，單純的犯意表示與犯罪預(yù)備行為有本質(zhì)的不同，不能作為犯罪來處理。

　　當(dāng)然，犯意表示在客觀上有可能給特定人員造成一定的恐懼感，但這與創(chuàng)設(shè)了侵犯法益的危險是兩回事。例如，行為人對(潛在的)被害人表明“日后我要殺了你”，會讓被害人害怕或者恐慌，但是，行為人日后是否果真要去實現(xiàn)這一犯罪念頭，是不確定的。同時，多數(shù)犯意表示是行為人在特定情境下逞強斗狠的“狠話”，因此，即使犯意表示可能給(潛在的)被害人造成恐慌，也不等于已經(jīng)現(xiàn)實地創(chuàng)設(shè)了侵犯法益的危險。對于犯意表示，從防范潛在犯罪的角度出發(fā)，對日后有可能將犯罪念頭付諸實施的行為人，應(yīng)當(dāng)進行批評教育乃至治安處罰。當(dāng)然，如果行為人多次或者對多人進行犯罪恐嚇，情節(jié)惡劣的，這已超出犯意表示的范圍，其行為本身已經(jīng)擾亂了社會秩序這一刑法所保護的法益，對行為人可按照《刑法》第293條第1款第2項“恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣”的規(guī)定，以尋釁滋事罪論處。

　　雖然行為創(chuàng)設(shè)了一定的危險，但是危險過于稀薄時，沒有必要認定為犯罪預(yù)備行為。對于侵犯法益危險極低的行為，沒有必要動用刑罰來處罰。例如，體格瘦弱者為能順利搶劫，決定先人武校強化鍛煉一年的，雖然行為人確實是為了實施搶劫犯罪而事前進行準(zhǔn)備，但是，這些準(zhǔn)備距離現(xiàn)實地實施搶劫犯罪還有相當(dāng)?shù)木嚯x，盡管對被害法益在客觀上也有一定的危險，但是，這種危險過于遙遠或者稀薄。這種情形可謂是對犯罪預(yù)備的預(yù)備，應(yīng)通過治安處罰等手段來防范或者矯正行為人的危險性格。至于如何判斷危險過于稀薄，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的犯罪計劃、距離計劃著手的時間長短、準(zhǔn)備行為與著手實行犯罪的緊密程度、被害法益的特點等情況進行綜合考慮。

　　(2)侵犯法益的危險尚未達到緊迫的程度。

　　預(yù)備行為既有起點，也有終點。從形式上講，預(yù)備行為始于為侵犯法益而準(zhǔn)備工具、制造條件的行為，終于未著手實行犯罪。預(yù)備行為的終點與著手緊密相連，只要能夠準(zhǔn)確認定著手，即可確定預(yù)備行為的終點;未超出終點的行為屬于預(yù)備行為，超出終點的行為屬于實行行為。但是，對于司法實務(wù)而言，以是否著手或者是否超出預(yù)備行為的終點來認定預(yù)備行為，并無實務(wù)指導(dǎo)意義，因為這屬于紙上談兵，充其量僅能在文字上自圓其說，毫無實務(wù)操作的價值;只有解決了如何認定著手或者如何確定預(yù)備行為的終點這一問題，司法機關(guān)才能準(zhǔn)確認定一個行為是預(yù)備行為還是實行行為。

　　從犯罪預(yù)備的法律特性來看，預(yù)備行為具有類似于能夠爆發(fā)但最終未能爆發(fā)的風(fēng)暴這樣的特性。風(fēng)暴一旦爆發(fā)，萬物瞬間面臨被打擊、毀滅的危險，犯罪就可能既遂?？梢姡L(fēng)暴的爆發(fā)點就是著手點，即當(dāng)法益面臨緊迫的危險時，就是犯罪的著手點。因此，應(yīng)以法益是否面臨緊迫的危險點作為預(yù)備行為的終點：尚未使法益面臨緊迫危險的行為屬于預(yù)備行為，已經(jīng)使法益面臨緊迫危險的行為屬于實行行為。如后所述，這樣來實質(zhì)性地把握預(yù)備行為，有助于實務(wù)機關(guān)準(zhǔn)確認定犯罪預(yù)備案件。

　　需要注意的是，預(yù)備行為具有終點，并不意味著只有達到終點的預(yù)備行為才構(gòu)成犯罪預(yù)備。事實上，只要預(yù)備行為已經(jīng)開始，即使未能達到終點的，也構(gòu)成犯罪預(yù)備。例如，行為人準(zhǔn)備了殺人兇器，其他準(zhǔn)備行為尚未完成即被抓獲的，構(gòu)成故意殺人的犯罪預(yù)備。

　　2.預(yù)備行為的表現(xiàn)形式。

　　犯罪預(yù)備行為的表現(xiàn)形式多樣，從形式上可劃分為準(zhǔn)備工具、制造條件兩種類型。雖然刑法典采用了“準(zhǔn)備工具、制造條件”的表述，似乎“準(zhǔn)備工具”與“制造條件”是并列關(guān)系，其實不然，因為“準(zhǔn)備工具”在本質(zhì)上也屬于為實行犯罪“制造條件”。從實踐來看，為實行犯罪制造條件通常表現(xiàn)為準(zhǔn)備犯罪工具，所以刑法典采用了上述表述。

　　準(zhǔn)備工具是指準(zhǔn)備便于實行、完成犯罪的工具，如為殺人而準(zhǔn)備匕首，為放火而準(zhǔn)備火柴、汽油，為制造假幣而購買模型等。至于這些工具是行為人親自制造(制作)、改裝，還是本人或者委托他人購買、借用或是盜竊、搶奪而來，在所不問。通過盜竊、搶奪等違法方式取得犯罪工具的，如果盜竊、搶奪符合相應(yīng)的犯罪構(gòu)成，則屬于目的罪的預(yù)備犯與盜竊、搶奪罪的既遂犯的想象競合，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處理。

　　制造條件是指創(chuàng)造除準(zhǔn)備工具外的其他一切有助于實行、完成犯罪的條件。為實行犯罪制造條件，可分為制造實行犯罪的客觀條件與制造實行犯罪的主觀條件兩個方面：

　　一是制造實行犯罪的客觀條件。從司法實踐來看，制造實行犯罪的客觀條件主要表現(xiàn)為：(1)圍繞被害對象的準(zhǔn)備，如為了殺人或者綁架，事先調(diào)查被害人行蹤與生活習(xí)慣，誘騙被害人前往犯罪場所，守候被害人的到來，機動尋找被害人，設(shè)置被害人逃跑的障礙，等等。(2)圍繞犯罪場所的準(zhǔn)備，如為了搶劫銀行，進行實地調(diào)查、查看銀行周圍的交通情況、排除不利于逃跑的障礙，等等。(3)增強犯罪能力方面的準(zhǔn)備，如為了殺人而尋找其他共犯人，為了殺人而練習(xí)槍法，等等。(4)其他方面的準(zhǔn)備，如準(zhǔn)備銀行賬戶以便接收犯罪所得，等等。

　　二是制造實行犯罪的主觀條件，如為了制造毒品，與其他共犯人明確犯罪計劃、確定各自的分工，等等。

　　無論預(yù)備行為的表現(xiàn)形式是什么，都必須具有創(chuàng)設(shè)侵犯法益的危險且危險達到一定程度(不屬于過于稀薄的情形)的屬性，不具備這一屬性的行為不屬于《刑法》第22條意義上的犯罪預(yù)備行為，充其量只屬于日常生活意義上的而不是規(guī)范評價意義上的犯罪預(yù)備行為，對此沒有追究刑事責(zé)任的必要。例如，行為人買了一只小猴，準(zhǔn)備將其訓(xùn)練為盜竊工具;行為人購買小猴、開始飼養(yǎng)、訓(xùn)練小猴的行為就不屬于《刑法》第22條意義上的犯罪預(yù)備行為，不能以盜竊罪的犯罪預(yù)備追究行為人的刑事責(zé)任。

　　3.預(yù)備行為的具體判斷。

　　當(dāng)行為人尚未實際接觸或者接近被害對象時，將這樣的案件認定為犯罪預(yù)備案件，一般不存在什么難題。但是，當(dāng)行為本身具有相當(dāng)程度的危險性，如攜帶兇器已經(jīng)接近被害人時，這一行為屬于犯罪預(yù)備行為還是犯罪實行行為，往往不易判斷。在實務(wù)中，犯罪預(yù)備疑難案件主要集中在這一類案件中。

　　處理這類案件，不能從形式上分析行為性質(zhì)，而必須圍繞預(yù)備行為的本質(zhì)——尚未給法益造成緊迫的危險來展開分析。例如，在押人員在羈押場所挖洞準(zhǔn)備逃跑的，從形式上看，挖洞當(dāng)然屬于為脫逃作準(zhǔn)備，但是，挖洞行為未必都屬于犯罪預(yù)備行為，完全可能構(gòu)成脫逃的實行行為。具體而言，如果很快挖通外邊、行為人可從洞口逃出羈押場所的，挖洞行為就屬于脫逃罪的實行行為，如被及時發(fā)現(xiàn)的，行為人構(gòu)成脫逃罪的未遂犯;如果需要挖掘數(shù)天才能通往外界，那么，一開始的挖洞行為就屬于犯罪預(yù)備行為，如被及時發(fā)現(xiàn)的，行為人構(gòu)成脫逃罪的預(yù)備犯。

　　實務(wù)中以犯罪預(yù)備追究刑事責(zé)任最多的罪名是搶劫罪。行為人攜帶兇器乘坐出租車，伺機中途搶劫，但被及時發(fā)現(xiàn)的，是否屬于搶劫罪的預(yù)備行為，行為人構(gòu)成搶劫罪的預(yù)備犯還是未遂犯，時有爭議。

　　1994年6月7日下午19時左右，王某提出搶劫出租車司機的錢財，羅某、王某某表示贊同，隨即共同準(zhǔn)備了作案工具鋸齒刀、手術(shù)刀、剪刀各一把，尼龍繩一根，不干膠帶一卷。當(dāng)日晚23時許，三被告人攜帶上述作案工具乘上了司機鐘某駕駛的出租車，意欲伺機搶劫。上車后，王某、羅某先后對司機謊稱要去西門車站和九眼橋，這引起司機鐘某的懷疑和警覺，便開車將三被告人載至出租車檢查站，公安人員立即將三被告人控制，當(dāng)場搜出用衣服包裹著的作案工具等。對于此案，四川省成都市青羊區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，三被告人以非法占有為目的，企圖采用暴力手段搶劫他人的財物，由于意志以外的原因，致其犯罪目的未能得逞，三被告人構(gòu)成搶劫罪(未遂)。①一審判決宣告后，王某以一審判決量刑過重為理由提出上訴。

　　成都市中級人民法院認為，上訴人王某和原審被告人羅某、王某某共謀搶劫，不僅共同準(zhǔn)備了作案工具，而且已經(jīng)乘上了伺機著手搶劫的出租車，做好了犯罪的準(zhǔn)備。但三被告人尚未著手實行犯罪即被捕獲，其行為不屬于搶劫犯罪的未遂，屬于搶劫犯罪的預(yù)備。②成都市中級人民法院改判的重要理由是：三被告人雖已乘上了伺機進行搶劫的出租車，接近了犯罪對象，但是，對于面向公眾服務(wù)的交通工具出租車而言，犯罪人乘上出租車的行為尚不能對出租車司機構(gòu)成直接威脅，也不可能直接引起犯罪結(jié)果的發(fā)生。因此，三被告人的行為狀態(tài)尚處于犯罪的預(yù)備狀態(tài)，還沒有著手實行犯罪。③

　　必須肯定，成都市中級人民法院以法益是否已經(jīng)面臨緊迫的危險來區(qū)分預(yù)備行為與未遂行為，在判斷方法上是正確的。但是，法院未區(qū)分情形，一概認定只要搶劫犯在出租車上尚未動手，就不能對出租車司機構(gòu)成直接威脅，在判斷結(jié)論上是不妥的。

　　在行為本身不變的情況下，隨著時空等因素的變化，行為的危險性會發(fā)生變化。例如，對人開槍時，如果被害人在50米之內(nèi)，開槍行為就具有致人死亡的危險;如果被害人在1000米之外，因距離遠超出槍支射程，開槍行為就屬于無害行為(客觀上根本不可能致人死亡)。不區(qū)分案件的具體情形，形式化、機械化地判斷法益是否面臨緊迫的危險，這是不妥的。在一個具體案件中，不能僅從行為本身來判斷行為的危險性，還需要結(jié)合時空狀況等因素來綜合判斷行為的危險性，這樣對危險的判斷才是全面、合理的。

　　在乘坐出租車伺機搶劫的案件中，行為人的行為是否已經(jīng)給司機的人身、財產(chǎn)法益造成緊迫的危險，需要綜合考慮如下因素：(1)所攜帶的犯罪工具的情況。攜帶具有較快、較大殺傷力的兇器(如槍支)時，司機所面臨的危險就大于像僅攜帶繩索、小刀之類的工具的情形。(2)被害人與加害方人數(shù)的對比。當(dāng)司機為一人，搶劫犯為數(shù)人時，司機所面臨的危險就大于僅面臨1名搶劫犯的情形;或者當(dāng)司機弱小而歹徒強壯時，司機所面臨的危險較大。(3)作案的時間情況。在夜間乘坐出租車時，時間越晚(即路上的行人越是稀少)，司機所面臨的危險越大。(4)作案的空間情況。在地點越是偏僻(司機難以得到救援)的地方，司機所面臨的危險越大。

　　在上述案件中，三被告人意圖搶劫一名出租車司機，其準(zhǔn)備了鋸齒刀、手術(shù)刀、剪刀、尼龍繩、不干膠帶，于深夜23時許乘上被害人的出租車。如果出租車已經(jīng)行駛在較為偏僻的路段時，應(yīng)當(dāng)認為司機的人身、財產(chǎn)法益已經(jīng)面臨著緊迫的危險，三被告人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪未遂。判決書未能反映當(dāng)時出租車行駛路段的情況，所以，無法斷定成都市中級人民法院的判決結(jié)論是否合適。如果當(dāng)時出租車仍行駛在有車輛、行人不斷經(jīng)過的路段，那么，認定三被告人構(gòu)成犯罪預(yù)備是合適的，否則應(yīng)認定三被告人構(gòu)成搶劫未遂。

　　張某、劉A、劉B三人預(yù)謀搶劫出租車，準(zhǔn)備了水果刀、鐵棍、扎鉤、手套、頭套等工具，于晚上20時許，乘坐被害人的出租車，伺機中途找個地方實施搶劫，但因司機產(chǎn)生警覺，開車經(jīng)過某警務(wù)站時，要求三人下車進行身份登記，結(jié)果因在車內(nèi)發(fā)現(xiàn)兇器而被民警抓獲。此案與上述案件類似。對于此案，法院經(jīng)審理認為：“三被告人攜帶作案工具，伺機搶劫出租車駕駛員錢物，在乘坐出租車尋找作案時機、地點的過程中因被告人意志以外的原因尚未著手實行犯罪，系犯罪預(yù)備。”①法院的判決是正確的。從時空因素來考慮，出租車在晚上20時許的市區(qū)行駛時，不便于被告人實施搶劫行為;乘坐出租車尋找作案時機仍屬于搶劫的犯罪預(yù)備。

　　(二)由于行為人意志以外的原因未能著手實行犯罪

　　在預(yù)備階段可能存在犯罪預(yù)備與犯罪中止兩種犯罪停止形態(tài)，在都存在或者完成了預(yù)備行為這一點上，二者并無區(qū)別，二者的根本區(qū)別在于行為人是否主動放棄實行犯罪，主動放棄實行犯罪的，構(gòu)成犯罪中止;并未主動放棄實行犯罪，因行為人意志以外的原因?qū)е挛茨苤謱嵭蟹缸锏模瑯?gòu)成犯罪預(yù)備。因此，雖然《刑法》第22條并未將“未能著手實行犯罪是由于行為人意志以外的原因”規(guī)定為犯罪預(yù)備的成立要件，但是，這是犯罪預(yù)備不可或缺的要件。類似于犯罪構(gòu)成要件要素分為成文的構(gòu)成要件要素與不成文的構(gòu)成要件要素，未能著手實行犯罪是“由于行為人意志以外的原因”是犯罪預(yù)備的不成文的成立要件。

　　所謂行為人意志以外的原因未能著手實行犯罪，是指行為人并無放棄實行犯罪的意思，由于其他方面的原因?qū)е挛茨苤謱嵭蟹缸?。行為人并無放棄實行犯罪的意思，所以，未能著手實行犯罪違背行為人意志。

　　二、犯罪預(yù)備的主觀要件

　　犯罪預(yù)備也是犯罪，行為人必須具有犯罪故意。犯罪預(yù)備的故意與犯罪既遂的故意在意志因素上都是希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，二者并無不同。但是，在認識因素方面，二者還是存在一定的差別。構(gòu)成犯罪預(yù)備，在認識因素方面，行為人必須具備如下三點：

　　首先，成立犯罪預(yù)備，行為人主觀上必須具有實行犯罪的故意，認識到自己是為了實行犯罪而事先進行各種準(zhǔn)備工作。為了實行犯罪，既包括為了自己實行犯罪(自己預(yù)備罪)，也包括為了他人實行犯罪(他人預(yù)備罪)。為了實行犯罪，必須是明確地認識到實施某種或者某幾種犯罪。當(dāng)行為人并未明確將要實施何種犯罪時，就難以有針對性地進行犯罪預(yù)備。

　　其次，成立犯罪預(yù)備，行為人必須認識到尚未著手實行犯罪，自己的行為屬于預(yù)備行為。對既遂犯而言，行為人必須認識到自己已經(jīng)著手實行犯罪。缺乏著手實行的認識，對認定犯罪預(yù)備具有非常重要的意義。甲以殺害鄰居的故意，在酒中投入氰化鉀，將毒酒放在桌上，準(zhǔn)備日后將毒酒送給鄰居。不巧鄰居突然來訪，甲進廚房給鄰居倒水時，嗜酒的鄰居看見桌上有酒，立刻飲用，甲出來時鄰居已經(jīng)毒發(fā)身亡。在這一案件中，甲不構(gòu)成故意殺人的既遂犯，因為其當(dāng)時并無著手殺人的認識，只能構(gòu)成故意殺人的預(yù)備犯與過失致人死亡罪的想象競合犯。

　　需要指出的是，行為人是否已經(jīng)認識到開始著手實行犯罪，既是行為人自我心理認知問題，同時也是規(guī)范評價的問題。因此，行為人是否已經(jīng)認識到開始著手實行犯罪，不能完全以行為人的心理認知為準(zhǔn)，對此同樣應(yīng)當(dāng)進行規(guī)范評價：當(dāng)行為人認識到犯罪行為已經(jīng)使得法益處于緊迫的危險之中時，即應(yīng)認定行為人已經(jīng)認識到自己開始著手實行犯罪。這樣，就可以消除行為人誤認為自己尚未著手實行犯罪但在法律上屬于已經(jīng)著手實行二者之間的不一致。

　　最后，行為人沒有放棄著手實行犯罪的意思。在行為人制造各種犯罪條件的過程中，或者已經(jīng)完成犯罪預(yù)備行為后，如果行為人基于本人意愿自動放棄實行犯罪的，成立中止犯。因此，成立犯罪預(yù)備，在主觀方面還要求行為人沒有放棄實行犯罪的意思。正是因為行為人沒有放棄實行犯罪的意思，所以才能說未能著手實行犯罪違背行為人的意志。需要指出的是，沒有放棄實行犯罪的意思屬于消極的主觀要素，不要求行為人對此有認識。換言之，除非行為人能夠證明其有放棄實行犯罪的意思，否則即可推定其沒有放棄實行犯罪的意思。

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